2013年3月4日 星期一

公投、民主思考,與正義理論

DUST

最近核四公投引起社會議論,我想藉此機會分享一下民主思考該有的基本想像,用以落實實務上在校園民主事務案例的實踐可能性。

就實際校園現場來說,其實接下來要談的這些基本想像是不易碰觸到的,原因在於校園裡訴求(學生參與的)「民主」,爭的是從無到有的民主決策權,而非民主決策時的操作精神,具體地說,「校園民主化」現階段談的是最基本的政治參與權的合理分配,也就是學生對校園事務與自身事務必須要有權力決定,而非落在他人(如學校行政人員)手中。

然而即便如此,民主的基本想像仍舊重要,校園民主化的實踐,通常蘊含了加強民主教育的深耕,它要比學校課程所學到的有更多的東西,進而運用於校園之外的社會。雖然這樣一來有目的上的錯亂(到底校園民主是為了實現成熟且真實的民主權力,或者是實驗式地用以學習面對未來社會所需的技能,這樣的問題),但這不打緊,民主教育深耕沒有人做是不行的,它總是得要有。

我們必須談清楚、學習民主精神的重要內涵,並且落實在民主行為裡頭,這樣才是一套完整的民主教育,不過我在這裡不試圖把完整的民主理論思考做概論式地呈現,這太龐雜而且需要建構系統式的說明,暫時不是我能做到的。我只提「夠用的」,把這些思考建立起來,應該就已具備足夠的民主素養。

就從公投談起,如果你關注過幾年前的「公投法」議題,應該就知道台灣現行公投法有它的技術爭議(例如門檻太高、具極大的政治操作空間),不過先不說這種爭議,我們來想看看,「公投」是「民主」的嗎?

公投具備民主的形式,把公共決策權從代議者轉移回到人民手中,通常被稱之為「直接民主」(相對於代議的「間接民主」),全國公投一個公共政策,其實就很像全國選一個總統出來,它的民主形式都是有投票權的人一人一票,用「有限的可選擇意見(幾個選項選一個)」結果的多寡去決定政治未來。

我們試著假想一個投票的實例問題:「你支不支持學校用高額經費來建一座新的籃球場?」如果你是籃球愛好者,或者是學校籃球隊的隊員,出於個人使用的利益,你很可能投贊成票,但其他人,則可能考量公平與資源分配(甚至舊的球場還堪用),而認為學校不需要花這麼多的錢建新的籃球場。

然而,即便你是籃球隊的隊員,你有沒有可能投反對票呢?有,你可能著眼於「公共利益」,而採取了跟其他人一樣的立場。這裡要提醒兩件事:其之一,問題的設計會引導投票者的判斷,投票題目有特定立場的操作空間,例如我問「你會需要一座新的籃球場來打籃球嗎?」跟「你同意學校花一筆錢來蓋新籃球場嗎?」做出的判斷會不同;其之二,不管題目設定是怎麼樣,投票結果反應的是什麼?是「個人利益」的集合?還是「道德觀」或「公益判斷」的集合?

上述的第二件事是政治哲學領域對民主行為探討的重點之一,我們希望民主結果應該反映出什麼?是所有人關乎自身、符合個人利益所期望的決定?還是所有人面對所處道德文化、價值觀的一種關乎公共的社會判斷?每個人投票動機不同,什麼樣的動機才是最恰當的?其實相當難抉擇。

一個比較「政治正確」的答案是後者,我們在道德上會排斥「私利」,當公利與私利互相衝突,公利會被優先考慮,而這其實是帶有偏見且相當扁平的想法;面對這個問題比較好的處理策略是從個案下手,一個個案所牽涉到的私利是否是正當的、是否是能被公益所犧牲的,往往有許多深刻的事實面貌必須挖掘(如公益的虛假或薄弱,以及私益當事人的困境問題)。

然而,實際情況可能更加複雜,一個人的投票動機,尤其是在像全國性公投以及選總統這類事務上,有相當多的可能性,以最常見的來說,我們會因為政黨傾向而單方面地相信與吸收某種立場的大量資訊,進而產生資訊不對等的政策利益誤判,或者因為不同立場之間說話權不對等(美國由財團無上限資助候選人選舉廣告的例子)導致誤判。

又如,候選人有時候同時代表著不同議題的某些特定立場,而你其實不贊成他的其中某議題的主張,卻因為你更在乎另一個而投票給他,甚至更單純的,就是特定政黨的死忠支持者,這些人卻左右著那些真正關心政策如何的人的政治未來。

你覺得上面這種情況是「民主」的嗎?在某些動機之下,似乎喪失了「人民做主」的精神,人民無法「自由、獨立地」做主,而是「被操弄地」做主;你的視野被綁架,甚至只能在有限的選項中做抉擇(如:你要的是A、鬧鬼的豪宅,還是B、安全無虞的破舊房子。你只能從中選一個,而不會有第三種你更想要的可能:C、安全無虞的豪宅),你不但做主不夠自由,而且會被各種不同的動機吸引而做判斷。

「直接民主」的一個也許能避免上述問題的策略是「審議式民主」,群眾做一個政治決策,必須經過對話、理解、充分溝通與學習之後,找出不同立場之間的人的共同共識,並且提出解決各自面臨到的困境的可能方案(這點在比較簡單的直接多數決民主機制裡面,稱為對少數人的尊重與妥協)。審議式民主試圖免除資訊不對等,而且建立更理性的溝通環境,更重要的是,它讓「選項」有無限可能,是個很漂亮的民主制度。

但審議式民主的缺點也不少,首先,會議很可能會操縱在主持者身上,若主持者是政府人員,主導一場財團的建設案,政府跟財團之間的共犯結構很可能會犧牲對立參與者的表達機會;再者,審議式民主相當耗費時間跟精力,以一般老百姓生活工作習慣相當難投入其中,而且審議講求的是當場說服溝通,各方立場的知識與口才會有不正影響;最後,審議式民主要真能發揮它所訴求的充分理解溝通情境,就必須讓參與者的組成主要是無利害關係的第三方,由他們做審議判斷,否則會淪於政治腦偏頗(但這樣一來又失去了直接民主的用意了,變成代議制度)。

審議式民主講求的是完整、充分得知相互立場,且有話就說清楚、互相理解溝通的一種決策前置程序,在校園場域裡面,這有機會發揮,例如建立一個公共討論平台(網路社群或校園刊物),甚至組織會議,要落實一個妥善的校園民主行為,在程序的設計上都應該顧及到這些基本精神,我們要理解、釐清不同立場的人的意見,而不是什麼都不討論、各方資訊都不說明就直接表決,審議式民主有一套自己的標準程序,實作校園民主不需要依照那樣的程序,只要我們能顧及、去設想不同意見者表達的空間、呈現,以及互相溝通釐清誤會的可能,然後採取公平的最終決策,那就是一個足夠好的民主程序。

不過,除此之外,我們還有另一個方案。

相較於上述的那種把資訊充分公開、理解與探討的決策程序,我們還能有一個完全相反的策略,即羅爾斯《正義論》裡的正義二原則。正義二原則判斷或決策一件事情是否符合正義,所依賴的思想工具叫作「無知之幕」,它的意思是這樣:現在有一件事情要做決定,想像一下你現在完全失憶,你不記得自己是處於什麼身分、你忘了所有其他人、你的成長過程、你的價值觀,你唯幾知道的是現在要決策的這件事的意義與其後果,以及了解對自己身為社會人的基本欲求。

這樣說可能有點抽象,我舉個實際例子應該比較能理解:現在學校老師跟學生起了爭執,學校老師認為學生應該好好唸書不該去打扮衣著跟髮型,更遑論廢除制服,但學生並不同意,學生要爭取衣著打扮的自主權。

無知之幕在上述這個例子裡,會要求學生跟老師都遺忘自己的身分,換句話說,自己身為哪個角色自己是不知道的,各自也沒有擁有老師的古板想法以及學生的批判或反骨意識;而現在,這兩個人要做決定,選擇哪一個選項是自己想要的(當然,也可以有第三種甚至更多的答案),而且接下來,兩個人都會恢復記憶還原身分,願意承擔在無知之幕裡選擇的後果。

你可以用簡單的辭彙來理解「無知之幕」所設想的情境,它其實就有點像是「同理心」,不過同理心強調的仍然是理解與資訊公開,無知之幕反而回歸到個人身上,把一切會導致先入為主立場偏頗的資訊都拿掉,回頭問自己的選擇、而且只需要在乎自己的處遇即可,不用考慮別人。

這用來想實際案例很可能會有轉換立場上的難度(要把自己回歸成「無」的狀態),不過這個思想工具被羅爾斯用在更廣泛的、更原則性的政治思考,讓他得以建構出「正義二原則」:「自由原則」,以及「差別原則(蘊含機會原則)」。

當你問一個被丟進無知之幕的人說:「你想要一個怎麼樣的社會?」羅爾斯推導他一定會選擇一個自由的社會(政治、思想、宗教、言論、人身財產等自由),換句話說,一個確保每個人都平等享有這種自由的社會,是一個正義的社會。

再來,無知之幕的人,同時還會選擇一個「即便社會階級不公平、經濟不公平(差別原則)」,但公共資源的競爭機會是平等的(例如每個人都有同等的機會考取公職翻轉階級跟經濟條件,這就是「機會原則」),而且讓處境較差的人能有對他而言最大的利益保障。這樣的社會也可以是一個正義的社會。

這兩個正義原則可以用來解析許多公共政策並作為民主選擇甚至決策過程的依據,例如,當我們要決定遠足是不是該去美國玩的時候,一個符合正義的決定會是大家都有平等的決策權力(自由原則),而且讓少數的弱勢者(像是家境貧困的人、持反對意見的少數人)得到最大的合理保障(例如提出讓大家分攤或募款讓她也能成行,即差別原則)。

不管你採取審議式那種多討論溝通釐清誤會的程序來實現民主決策,或者採取羅爾斯無知之幕的想像以及正義二原則的應用,都有助於思考民主應該要有什麼樣的程序才能符合「人民作主」的基本期待。

我們應盡力避免政治狂熱或民粹、避免多重動機意見混亂或被操作、避免資訊不足產生武斷、避免多數暴力犧牲少數者的權益、避免未溝通的誤解、避免盲目的政治正確;不管是參與投票或者籌畫一場民主行動,民主決策要多思考,這樣才能做出好的決定,這也是民主素養的關鍵所在。

2011年8月5日 星期五

新莊高中服儀問題——強制裙裝與換季制度的實質合法性?

Yvonne

台灣的中學校園是一個很奇怪的地方,作為學校人口中的最大多數、應該是「教育目的」及「教育主體」的「學生」,總是無法和校方進行「有效」溝通。好像這樣的溝通會忤逆某種未知的威權,因此成為學生心中不可想像也不能要求的事一樣。

面對著強大的升學壓力,當學生想要向學校爭取權利,她們在學校的困境就更明顯。同學們可能會說「欸我們也不過待在這裡三年,忍一忍很快就可以離開了,幹嘛這麼累?」「這個環境很爛不是我們的責任啊,最好是你有本事可以讓學校改變政策啦。」「而且「太激進」和校方的關係搞差,老師也會很有壓力啊。」班上的同學可能會因為這樣都不會理我、我就變成老師和同學眼中的怪物。也因為這種現象,似乎只有那些完成「高中教育目標」(就是「考上大學」!)的人,才被視為有資格和能力表達對學校的意見的人。

因為這種背景,日前新莊高中的應屆畢業生發起了連署活動,提出一連串和母校環境與政策有關的問題。其中「服儀制度」的問題,也占了相當的比例。「換季制度」、「強制裙裝」、「制服品質太差」和「便服外露或是便服外套」等問題,在他們和校方的對話之後,得出了「交給服儀委員會決定」這樣的結論。但是將「強制裙裝」等等服儀問題交由服儀委員會,實際上是以假民主的方式解決問題,可能會有違憲之虞。

在此,筆者想要針對「換季制度」和「強制裙裝」這兩個普遍性極高,不管公私立高中、國中甚至國小等許許多多的學生都會遇到的問題,提出一點看法:


一、「強制裙裝」隱含性別刻板印象,是違法的服儀政策!

如果學校強制女生穿裙子,而沒有給予其他選擇或彈性,並且以校規懲處,已經具體違反性別平等教育法第12條第二項「學校應尊重學生與教職員工之性別特質及性傾向。」、第14條第一項「學校不得因學生之性別或性傾向而給予教學、活動、評量、獎懲、福利及服務上之差別待遇。但性質僅適合特定性別者,不在此限。」,有同法第36條罰則的適用。

教育部已有多次函示,要求各公私立高中服儀規定要符合性別平等教育的精神。學校應該保護校園中的性少數(無論她們的身分是教職員或是學生)不受任何差別待遇。這也是性別平等教育法所保障的核心價值。因此,校方不能獨斷決定,也不能形式上交給所謂的服儀委員會(不管有沒有適當的學生代表在裡面)判斷「我們是否應該強制女生穿裙子?」;而應給予不願意穿著裙裝的女生有「選擇」的空間。這是憲法所保障的「表現自由」和「性別平等」的價值,也是人民的基本權利。基本權利不能透過表決的方式逼迫他人放棄;例如憲法保障宗教自由,我們也不能用「民主」的方式,投票決定某個人不能信仰某個宗教。

廢除校規中女生夏季制服只能穿裙裝的規定,才符合性平法保障性少數的精神。即使校方透過形式上「民主」的手段,只要強制裙裝,就是強制女性在服裝上一定要符合性別刻板印象,如此就有違法違憲之虞。這個問題至今還相當普遍的存在各公私立的學校中,足見性平法立法後,教育部仍沒有做到督促各校改進的責任,因此也造成學生深受此政策帶來的不便。學生可以做的,是要求校方改進,或是進一步向教育局、教育部投訴,敦促校方按照依法行政的原則為合法教育政策之踐行。


二、「統一換季」如同軍事管理,毫無教育意義也貶抑學生的自主能力!

很多學校把制服分成夏季制服和冬季制服,也因此有著強硬的統一換季規定,要求學生在穿著形式上應該統一。這樣的規定,無視於學生間的體型差異,也不尊重個人的需求和選擇。這個制度的「法律依據」相當模糊,不知教育主管機關有無統一規定;或是只是各校校方自己訂出來的?即使目前很多學校有「彈性時段」,也無法正當化「統一換季」這個不具有教育意義、也貶抑學生個體性和自主能力的政策!

如果是各校校方自主決定要有統一換季這件事,服裝這種冷熱自知的事情,按照個人對外在環境的感受不同,硬性規定的理由究竟何在?換個說法,學校會規定老師、行政人員,夏天一定要穿著短袖,而女性老師、行政人員等一定要著裙裝,不可以穿長袖或褲裝到校嗎?或是說,校方認為這些已經十五六歲的「人」,對於天氣冷熱還無自處能力?這裡是高中,還是幼稚園、托兒所?

不管是夏季制服、冬季制服,都是「校定」制服,只要穿著整齊(如不混搭),就應該符合校規。至於校方若以「學生又穿長袖又穿短袖看起來混亂」的理由,採取戒嚴時期軍事管理的態度,顯然不符現代的教育精神,也無視學生的主體性,理應受到譴責和糾正。

最後,校方決定這類和學生切身相關,且個別差異性大的事務,仍採取單向、硬性規定的管理措施,顯失彈性,也違背了公民社會中所應服膺的基本民主精神、無視學生的主體性。校方除應儘速檢討相關規定的「必要性」與「合理性」之外,類似事件的決策,都應有符合校內組成比例的學生代表參與,並給予實質的意見表達權利。這樣的權利也應該在校規中明確定之,並公告全校學生。學生參與校內決議的過程,亦應公開透明,方符合校園民主和法治精神。此類學生代表參與學校決策的規定,在相關學校、教育法規中應已有明文。學校作為公權力的執行單位,應秉持依法行政原則確實執行,給予學生實際參與校務決策的空間和權利。

2011年8月3日 星期三

【鴉報摘要版】軍人退出校園?為什麼?

本文綜合數人撰寫,內容:

(一) 簡論「教官」的時代因素與合法性
(二)「為什麼要這樣攻擊為校園付出的教官?」
(三)「軍人退出校園,國民國防教育誰來幫我們上?」
(四)「學生都不希望教官退出校園,憑什麼教官要退出校園?」
(五)「如果沒有教官,那校園問題(幫派、霸凌、車禍)誰來處理?」

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(一)簡論「教官」的時代因素與合法性

一般來說,教官存在校園中,是戒嚴時代政府為了控制人民,實施政戰教育,以及檢查思想的重要策略。軍人以「軍事教育」的名義進入校園,卻積極在校園中收集學生資料、判斷學生是否有「反政府」思想;如果有,就介入「輔導」,或是將該學生嚴加監管,甚至交給特殊的政府單位施以處罰與改造。然而,過去這些教官在校園中的任務,隨著台灣社會的民主進展,已經看得出越來越不具有正當性。

總統民選、政黨輪替這些現象,代表時代有所改變了。當我們說民主、自由與法治精神已經在台灣落實,卻不意味著今日的台灣校園中,教官就不再扮演著監督學生活動和行為的角色。「後戒嚴」時期的教官,即使在形象上已經大為軟化,手段上也不像過去嚴格,但現在的教官們仍會以「維持校園秩序」、「保護學生安全」為名,進行社團、校刊內容的審查、學生行為的「輔導」、請假否准、社團成立等等。學生在校的日常行為,很難不脫離軍訓教官的掌握。而這些「審查學生」的權力,到底有沒有法律上的合法性,我們卻很少想過。

即使教官在校園中控制學生行為和思想、言論的程度比戒嚴時代低得多,也不足以使這些軍人存在在校園中具有正當性。如果軍人在校園中擔任職務、行使權力,本身沒有合法性基礎,就必須加以裁撤、廢除,或是要求其以轉考教職的方式使之合法。而即使轉考教職可以繼續留在校園,她們也必須放棄軍職身分,以教師身分行使法定的權力/利。這不是對「教官」的苛刻要求,乃是合法性與正當性思考的必然結論。


(二)「為什麼要這樣攻擊為校園付出的教官?」

或許這些反對教官留在校園的論述,會讓人覺得是在否定長年為校園、學生認真付出、沒有功勞也有苦勞的教官們。事實上,「軍人退出校園」並非針對任何學校單一個別的教官,而是譴責過去戒嚴時代遺留下來、毒瘤般的制度──「軍人在校」。保密防諜、打倒共匪的時代已經過去了,所謂的「校內情報蒐集」、「思想檢查」已經不再需要,但是教官仍然在校園裡,甚至受到學生喜愛歡迎,又是為什麼呢?

通常不認同「軍人退出校園」的學生,想到的是自己每天上學、在校園中遇見的那些認真工作、燃燒自己奉獻學校的教官們;一些年輕的教官還可能和學生互開玩笑、毫無架子,可以說是親如兄長。而從現實面來說,不可否認的,這些好朋友也不只是好朋友,她們還會處理你面對到的日常麻煩,幫忙指揮交通和維持學校秩序。學生遇到惡勢力威脅和車禍等吃力不討好的事,往往也得靠教官跳出來幫學生解決。但是教官作為軍人,面對學生時依然必須帶著軍人符號的包袱。而她們所被賦予角色和權力是否正當且必要,是應該受到更深入討論的問題。


(三)「軍人退出校園,國民國防教育誰來幫我們上?」

就經驗論,國防教育教了什麼其實已經沒什麼印象,大概只有打靶、擦槍、基本教練(稍息、立正、轉彎等等)、一些過去戰爭的歷史、戰機型號、坦克、飛彈等等軍武的介紹,還有看電影,再來就是教官的課堂喇賽。這些記住的東西對我們國家安全或社會治安一點鳥屁用都沒有,國防教育有何功效,實在看不出來。起碼,在當兵的時候,所有的操練都還是從新來過,高中的國防教育實在是可有可無。

看起來不太重要的課,實在應該列為選修,就算必修好了,叫國防部錄些影片來看可能都還比較有用,影片比較能加深印象,再加些推薦影集看看戰爭片學得都可能還比較深刻。這種情況,教官就沒用啦。


(四)「學生都不希望教官退出校園,憑什麼教官要退出校園?」

如果教官存在在校園中是全校學生都希望的,但這個多數決的意見卻牴觸法律,或是更上位的憲法,就不具有合法性。例如憲法明訂軍人不得任職文官,而在未修憲的狀況下,有個世紀天才的軍人突然受總統任命當上了行政院院長──即使這個人有絕佳的腦袋和無人能比的能力,只要軍職身分還在,這個行政院長的任命就是違法違憲的。

同樣的,如果法律上,教官身為軍人不應該在校園從事「教育」以外的事務,亦不應該以軍人身分在校園中掌握權力(尤其是獎懲學生的權力),則今天教官就已經是違法的存在了。即使全校學生都不希望教官退出校園,仍然不改變「教官制度」違法的這個事實。

軍職在校園中行使權力或許有其歷史意義,但早已不具有正當性,甚至可能是違反法律的措施。如果全校的學生都認為教官應該留在校園、不應該廢除,那我們需要思考的,應該是在現行法制的基礎上,這些教官是否可以透過不違法的機制繼續留在校園中(如擔任教職)。或是因為教官實在太過重要,我們應該修憲修法使校園中必須要有這樣的角色。


(五)「如果沒有教官,那校園問題(幫派、霸凌、車禍)誰來處理?」

談到這個問題之前,應該先認知到教官是集學生輔導、軍訓教育、維護校安這三個任務為一體的角色,雖然教官們的能力都很強,且任勞任怨不辭辛勞,但難道就因為如此就要壓榨她們的勞動力嗎?就算校園中確實存在這些複雜困難的校園問題(幫派、霸凌、車禍等等),必須有這樣的角色來處理這些工作,但這些工作是否應該由教官來承擔呢?

就像上面講過的,這些好朋友所做的事,如果有具體行使權力負擔義務,就必須符合合法性的要求。而合法性的要求,奠基於「教育行政」的目的上,如果權力的行使超出這個目的,便會失去其權力行使的正當性(此即「依法行政」的基本要求)。舉例而言,教官必須要實施國防教育,可能是符合教育行政任務的目的。但是教官應該要二十四小時留守校園,卻可能不是教育行政目的的實行。

「校園安全的維護」,是否是教官的責任?反對廢除教官的人常常對此持正面的態度,認為只有軍人有辦法二十四小時守在校園,並且可以使校園變得更安全。但是回到問題的起點,只有二十四小時都有人留守,「校園安全」才可能會得到維護嗎?如果是的話,留守的人必須是教官嗎?當我們認同校園安全必須如此維護,那未必就可以得到「所以這就是教官的責任」這個結論。而如果這未必是教官的責任,就需要探討「為何這項工作交到了教官身上」?

只是軍人可以忍受二十四小時留守校園的這個說法,隱含了這個工作是必要的,但是學校或是行政機關無法以其他方式、手段達到保障校園安全目的。而只有軍人可以忍受這個工作,也不會使其擔任該職務有正當性可言。反而顯露出校園安全的需求不被正視,也不以合法手段解決,則可能有軍事資源濫用、軍人的勞力剝削等問題。

校園是教師教學、學生學習的地方,未必需要教官才會安全無虞,保全系統、校警等編制也會有類似的功能,不但沒有正當性或違法的問題,花費可能還比國家支付一個教官(包括訓練、獎金或是退休俸祿等)所有支出少。

至於其他的校園問題,如霸凌、幫派、吸毒等等,這些校園問題早就不是新聞,但是教官的存在從來不曾使這些問題減少或是消失(是否有因為教官存在而受到控制,這就不得而知,因為從來沒有「沒有教官」的時候);更甚者,這些問題也無法僅憑教官有限的責任與能力,就可以解決。

以幫派和霸凌問題來說,學生需要的是更充分的輔導資源、心理諮商師,專業社工人員的進駐和校警巡邏等等,這些資源的投入,會比設立軍訓室,並且將上述所有角色的工作都壓在教官的肩膀上要有用得多。學生如有違法行為,如抽菸、打架圍事、吸毒等等,除了專業的輔導之外,交給司法或檢警單位也可能更加適得其所。將同樣的人力成本(教官薪水確實是有到普通教職員的三倍)分給專業領域的人來做,效果想必是會更好的,如此一來教官只要顧好他們專業的軍訓教育的部份就好了,效率也可能會更好。

2011年7月3日 星期日

烏鴉邦手冊文章:淺談特別權力關係

Yvonne

一、什麼是「特別權力關係」啊?

在公法的脈絡中,我們常常需要分辨人民與政府、行政機關這些代表國家公權力實施的關係是甚麼。「特別權力關係」相對的概念是「一般權力關係」,從用語上就可以看出,後者指稱的對象應該是具普遍性、一般性的「人民」,而「特別」權力關係之所以特別,就是因為當人民具有身分上的相對特殊性,使國家與人民間的關係脫離「一般權力關係」的地位。

這種身分上的相對特殊性,例如直接進入國家公權力實施的主動面,像是公務員、軍人、役男等;或是人民居於「公營造物」(如公共設施)的利用關係中,而發生特定身分的變動,例如我們馬上要談到的「學生」與學校的在學關係。

二、為什麼會有「特別權力關係」呢?

特別權力關係的概念,最早可以追溯至中世紀的歐洲的領主與家臣之間。經過幾個世紀的發展,逐漸建立起以「權力」和「志願」因素,發生執行國家公權力的公務員,其身分上和一般人民有所區分而產生不同權利義務的理論依據。直到更近代的行政法理論發展,確立諸多現代行政法概念(如法律優越、法律保留、行政處分等公法概念),特別權力關係的形象也逐漸明朗。

此時特別權力關係的理論基礎,在於一般人脫離原身分、產生新的身分,其原因可能為依法律規定而採取之措施、相對人自願或單純事實行為而生。這些原因所產生的關係如:公法上職(勤)務關係(如公務員)、營造物利用關係(如監獄)及基於監督權之利用關係(如教師對學生)等。

這些關係的特色,就是會使國家與人民產生新的權力關係;而新的身分也使該人民成為一種附屬在國家行政權作用下的地位。因為行政權作用有「行政一體」原則的適用,上級行政機關得以基於行政權的自主,向下級機關發布命令;下級機關也有義務履行上級機關的命令而作為或不作為。

當特定人民進入行政權作用的權力關係,也就成為必須執行上級行政機關命令的「下級機關」。這也代表上級行政機關得以「命令」的形式,要求這些人民服從特定處分,承擔義務。特別權力關係理論認為,就是因為行政權作用屬於內部關係,上級行政機關得以不受法律保留原則的拘束,以命令限制下級機關(人民)的權利,這些人民成為國家高權的「下屬」,受到行政權的直接約束。在這種從屬關係中,如果人民對上級處分不服,僅得享有內部的申訴等救濟管道,而不得享有一般人民得以主張的「外部」(相對於行政權內部)的訴訟權。

也因為特殊身分關係中的訴訟權被限縮得很狹窄,客觀中立的司法權就等於喪失對國家行為的「事實審查權」,在特定的具體事件中也喪失有介入的權力,因此形成不受司法審查的規範漏洞,以及人民權利保護的真空。於此同時,人民喪失訴訟權也帶給政府、行政機關行政行為的高度便利性;易言之,「特別權力關係」理論的存在,基本上就是一種供國家高權管理方便的便宜措施。

三、「特別權力關係」理論的演變

(一)傳統特別權力關係將營造物關係、公務員、軍人之勤務關係定位為權力的關係,而非法律關係,排除法律保留原則(有法律授權依據才可以為行政行為)的適用,使規範此等事項之權限保留予行政部門,上一段落已經詳述。我國因直接接受日本理論、間接受德國理論影響,採取日本對此理論的擴張適用,遠超過德國理論的基礎。如要歸納傳統「特別權力關係」,可以得出下列的表徵:

1.當事人地位不對等。

2.義務不確定:蓋括性的「服從」關係。

3.有特別規則:不需法律授權,即可制訂規則約束當事人。

4.有懲戒罰:對於違反義務者得加以懲罰。

5.民事上或行政上均不得以爭訟作為權利救濟之手段:絕對排除法律救濟之可能性。

這些原則支配我國法律實務逾五十年,直到民國六十年代左右才有質疑的聲音。但在民主化與嚴格的法治國原則之下,傳統理論必須所有改變。

(二)理論的修正包括:

1.限縮特別權力關係範圍;短暫的營造物利用,或是身分未受影響者應排除此一理論之限制。

2.涉及基本權利限制者,應有法律依據;此即「重要性理論」的根本性要求。如果行政權作用會影響基本權之實現,則需有法律授權,方符合憲法保障人民基本權的精神。

3.行政爭訟的允許:德國法制早期並未排除爭訟權。

學者為修正特別權力關係,亦有「基礎關係與經營關係」區分的提出,按照德國學說,「基礎關係」為設定、變更及終結特別權力關係有關聯之一切法律關係,例如公務員之任命、免職、命令退休、轉任,學生之入學、退學、開除、休學、拒絕授與學位等。而「經營關係」則指單純之管理措施,如公務員的任務分派、中小學或大專學生之授課或學習安排有關事項。此一理論的提出雖受到德國學界與法律實務的重視、採用,但是這個區分標準本身失之模糊(如針對經營關係的處分未必不會影響基礎關係的改變);又因特別權力關係理論日益受到質疑,「基礎關係與經營關係」寓有維護特別權力關係之用意,在今日已逐漸失去學術上的說服力。

四、我國的發展

對於傳統理論有悖於現代憲政之基本原則,已成為學者間之共識,惟司法實務上進展緩慢。法律保留原則停留在一般權力關係範圍中,未能貫徹,且為司法審查所容認,則行政規則得規範公務員之基本權利事項,已成為習慣法之一部分,長期無顯著改變,至釋字三八零號、四八三號、四九一號始強烈要求此類事項也要有法律保留的適用。

至於訴訟權的限制,長久以來解釋例與判例均限制公務員與學生請求法律救濟。提起民事訴訟,不問內容為何,概以因屬公法事件,不予受理,提起訴願及行政訴訟者,則一律以特別權力關係為由予以駁回。但是,公務員的限制早從民國七十年代開始逐漸得到突破,釋字一八七號、二四三號等開始,大法官逐步放寬公務員關係中不得爭訟之限制。學生在學關係,是否也和公務員一樣,逐步脫離特別權力關係的箝制?這就必須討論兩號重要的釋字:釋字三八二號和釋字六八四號。

(一)釋字三八二號

學生與學校的法律關係(即在學關係)在釋字三八二號之後,始有突破特別權力關係束縛的跡象;本號解釋為允許學生提起行政訴訟之首例。但是,該號解釋事實上仍不脫傳統理論修正的範圍,即「重要性理論」和「基礎關係與經營關係」對特別權力關係理論的維護。

釋字三八二號爭點:「限制學生對學校所為之處分提起爭訟之判例違憲?」

解釋文:「各級學校依有關學籍規則或懲處規定,對學生所為退學或類此之處分行為,足以改變其學生身分並損及其受教育之機會,自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響,此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑,未獲救濟者,自得依法提起訴願及行政訴訟。」

這是指若學校對學生的處分,導致「基礎關係」(學生身分)發生改變,才能夠提起訴願及行政訴訟。本號釋字有下列四個重點:

1.公立、私立學校一體適用:

私立學校一直有法律上定位不明,不知究竟是公法人或私法人的爭議。在本號解釋理由書中說明:「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用,在實施教育之範圍內,有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限,係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構,於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位(參照本院釋字第二六九號解釋)。」

也就是說,私立學校在「執行教育行政任務時」,將被視為具有公權力之行政機關;應受行政權行使的限制。

2.退學或類此處分(如開除學籍)可以提出爭訟,但是留校察看、記過等處分仍不在得爭訟之列(因未達改變學生身分之程度)。

3.需先用盡校內申訴程序。在申訴終了前,宜先停止原處分之執行,一旦提起訴願或行政處分,則執行原退學處分,並不受影響。

4.以尊重原處分為原則

受理爭訟事件之教育行政機關或法院,對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇,應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定,僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時,得予撤銷或變更,此為解釋理由書中明示。

(二)釋字六八四號

釋字六八四號爭點:「大學所為非屬退學或類此之處分,主張權利受侵害之學生得否提起行政爭訟?」

解釋文:「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序,對學生所為行政處分或其他公權力措施,如侵害學生受教育權或其他基本權利,即使非屬退學或類此之處分,本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨,仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟,無特別限制之必要。在此範圍內,本院釋字第三八二號解釋應予變更。」

從解釋文中可以看出,本號解釋乃特別針對「大學」而言。就釋字三八二號中學生取得訴訟權的標準:「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會,自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響」作修正。強調大學的學生在學關係下,除了傳統理論的「基礎關係」變動可以提出行政爭訟,非屬於涉及身分重大變動的一般處分(如記過、留校查看等其他處罰等),因為對於學生受教育權或其他基本權利遭侵害時,亦可提起訴訟。

這些在過去釋字三八二號解釋中,屬於學校對學生的「經營關係」,而被歸類於不得爭訟的類別。學生對於這類處分只有內部申訴的權利救濟管道。而釋字六八四號便是對此做出修正。但是,根本地來說,釋字六八四號並「未」打破普遍的在學關係中的特別權力關係。除了本號解釋的對象僅限於大學外,也因為本號釋字只能說是明示地否認釋字三八二號所採取的「基礎關係與經營關係理論」作為大學生可否可對學校提起行政訴訟的區隔。

事實上,關於修正特別權力關係理論的學說中,早已有學者提出「重要性理論」(三(二)2.),認為學校對學生的處分,只要涉及影響學生基本權利的重大事項,即便非屬於釋字三八二號標準的改變身分的「基礎關係」,仍應有訴訟權的保障。雖有論者批評此項理論太過抽象,但卻是合乎憲法保障人民訴訟權的精神。

釋字六八四號解釋的結論,本於重要性理論中即可得出;而本號釋字的「明文保證」,實際上只能說是針對釋字三八二號對「大學學生」的限制,做出明文的修正;並未真正、全面地否定在學關係中的特別權力關係,也未針對大學以下的學生訴訟權受箝制,作出違憲結論。

也因為本號解釋修正的對象僅限於大學,在更容易發生基本權侵害的在學關係中,如中學、小學校園內,學生的訴訟權仍未因本號解釋受到任何保障或福利,還是必須遵循釋字三八二號的結論,除改變學生身分的處分外,記過、警告或是違反校規而受的處罰,都僅有內部申訴的管道可行。對於中學以下的學生權利保障,仍然可以說是一片荒涼。如公私立中學現仍常見的違法校規,如各種髮式、鞋襪等服儀規定,限制表現自由與人身自由甚為明顯,卻始終不見「法律保留」的要求。更不必說學生有任何司法上的權利救濟、爭訟的可能性。

釋字六八四號解釋,對於真正地「突破」在學關係中的特別權力關係,恐怕仍有漫漫長路要走。而唯一能打破此種僵局的作法,惟有學生持續的據理力爭、勇敢反抗不當限制學生權利的校規或學校政策,窮盡校內、行政體系內的申訴管道後提起大法官解釋,才可能逼使大法官對中學校園中還適用特別權力關係的荒謬處境作司法違憲審查。

五、特別「法律」關係

特別權力關係在其發源地德國,晚近受到無情批判,並導致傳統理論的修正。不少學者認為不應再使用特別權力關係之名稱。我國學者傾向以「特別法律關係」取代特別權力關係,除特別權力關係內涵已經修正,不應再聚焦於單方面之權力從屬關係外,也踐行法治國原則如比例原則、法律保留原則與正當法律程序等等。

2011年4月1日 星期五

兒少年法29條與釋字623號解釋——以青少年性管制為目的的網路文字獄

Yvonne

釣魚執法,兒少入獄!

如果你在網路的聊天室、留言版提到「一夜情」或「援交」之類的字眼(或任何同音字),很可能就會被警方以「釣魚」的方式引誘你上鉤,讓你成為《兒童及少年性交易防制條例》第29條(以下稱兒少29條)的追捕對象。法律上,光是提到這類字眼,還尚不足以構成犯罪,但若進一步表示交易訊息(法律上之「意圖」),便構成性交易之證據。警方為了「業績」,時常會假裝為提供交易者(還會故裝可憐),藉以引誘網友表示交易意願,見面時隨即逮捕。此類案例不計其數,讓原本可能並無明確性交易意圖的網友掉入違法陷阱。甚至曾經發生過陸軍上尉遭台南縣警誘捕,燒炭自殺的死亡事件(註一),便是一例生命悲劇。

兒少法第29條,立法者號稱是為了「保護青少年不接觸性交易訊息,以免被「引誘從事性交易,才如此徹底地「網淨」;諷刺的是,警方執法慣用的釣魚法,反而不斷誘使更多人產生性交易之意願,其中也包含了不少未成年人。從結果論而言,兒少29法造成的效果,是積極管束青少年的言語行動;把許多在網路上活躍且個性主動的未成年人,不斷地送入當初推動立法的團體所設置的教養機構。這些被定罪的青少年一開始可能沒有性交易動機,刊登的訊息也可能只是出於有趣、好奇或吹噓,在網路社群這樣的公共場合,如此行為並不稀奇。於「保護兒少」的前提下,法條被過度詮釋,反而讓兒少都被羅織入獄(註二),一方面認為兒少不夠成熟會被性交易引誘所以立法保護,卻又一方面引誘兒少從事性交易加以逮捕,兒少29條不但未達成原本的立法目的,甚至在實際上造成了強烈的反結果。

釋字623號:法律不明確、罪刑不相當的合憲性解釋

因兒少29條的爭議不斷,2007年大法官會議針對言論自由與刑罰懲處有無違反比例原則作出了釋字623號解釋。解釋文指出,以交易為目的之商業言論,只要內容真實、無誤導,原則上享有言論自由之保護。但性交易活動不符公益,立法者故可對其商業言論加以限制。尤其該法是為了「保護兒少」,屬於國家重大公益事項,以刑罰加以規範,並不違反憲法的比例原則(理由書)。

理由書並指出,兒少29條所提之「引誘」、「媒介」、「暗示」雖然是不確定的法律概念,但其意義根據文義及該法之立法目的來看,並非一般人難以理解,與憲法要求的「法律明確性原則」(就是法律規範的內容要講清楚)尚無違背。

值得一提的是,兒少29條違反「罪刑相當原則」(就是罪行較重的就罰得較重,沒那麼重就不能罰得那麼重),但釋憲卻未為處理。許玉秀大法官在該釋憲的部分不同意見書即指出此點:兒少29條對「散佈性交易訊息給兒少」的法定刑為「五年以下有期徒刑、得併科一百萬元以下罰金」,但兒少22條卻規定:「與十六歲以上未滿十八歲少年為性交易的行為,處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金」。而非針對青少年的《社會秩序維護法》第80條規定:「對於性交易行為及引誘性交易行為科以三日以下拘留或三萬元以下罰鍰」,為什麼言論比性行為罰得更重?再度令人匪夷所思。

以青少年性管制為目的的網路文字獄

除了網路的言論自由,兒少法以「性交易防制」為名,事實上所進行的是針對兒童及青少年的性管制。秉持著台灣社會高度保守的性道德,對於兒童、青少年探索身體、慾望,向來採取集體恐慌的禁絕態度。

當未成年人被描繪出純潔、無性的「聖像」,在小學、中學等校園中,此一管制與禁絕現象只有更為彰顯。校方、教師不會鼓勵青少年健康地面對性欲與身體。發現學生可能有的情欲探索時(註三),除了不遺餘力的表現出對「情慾」或「性」深惡痛絕的態度;亦時常迎合媒體的獵奇心理,全力貶低身體、性慾,盡力達成將「性」本身汙名化的「道德要求」,甚至還要強調「個人偏差行為、錯誤性觀念」並將進行輔導(註四)。

這樣的態度,除了表現出對兒童及青少年探索情慾的性恐慌外,更實際上否定了兒童及青少年具有獨立思考能力、身體自主權和「性自主權」。兒少法第1條稱其立法目的為:「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件,特制定本條例。」但該法所謂「性交易」的「交易」一詞,其實已預設了參與該「交易」的雙方具有為對價交易的行為能力。但未取得完全行為能力的兒童及少年,本來就沒有參與「交易」的行為能力。本法定為「兒童及少年性交易防制條例」,並非肯認兒童及少年具有從事「性交易」之行為能力,而僅為管制其成為性交易對象的法律。

釋字623號的解釋理由書:「兒童及少年之心智發展未臻成熟,與其為性交易行為,係對兒童及少年之性剝削。」僅以此點觀之,該法名稱便不符實,甚至應改稱「兒童及少年性剝削防制條例」更為合宜;而非表面上認其具有「性自主權」或是「身體自主權」,實際上只承認其有「不同意之自主權」,而無「同意之自主權」。對於兒童及青少年的情慾探索,以文字獄的方式、藉由國家公權力粗暴地加以管制、禁絕,並實際上全盤否定青少年或兒童的獨立人格和思辨能力。

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(註一)警方釣魚流程請參考:http://29.antilaw.info/20080430.pdf

(註二)引用自:何春蕤,劉靜怡,〈捍衛保守性價值〉,《大法官,給個說法!(2)-人與制度的戰爭》,頁84。

(註三)請參考這則新聞:http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/33195993/IssueID/20110220

(註四)請參考這則新聞:http://news.chinatimes.com/society/50304362/132011032401283.html