2011年7月3日 星期日

烏鴉邦手冊文章:淺談特別權力關係

Yvonne

一、什麼是「特別權力關係」啊?

在公法的脈絡中,我們常常需要分辨人民與政府、行政機關這些代表國家公權力實施的關係是甚麼。「特別權力關係」相對的概念是「一般權力關係」,從用語上就可以看出,後者指稱的對象應該是具普遍性、一般性的「人民」,而「特別」權力關係之所以特別,就是因為當人民具有身分上的相對特殊性,使國家與人民間的關係脫離「一般權力關係」的地位。

這種身分上的相對特殊性,例如直接進入國家公權力實施的主動面,像是公務員、軍人、役男等;或是人民居於「公營造物」(如公共設施)的利用關係中,而發生特定身分的變動,例如我們馬上要談到的「學生」與學校的在學關係。

二、為什麼會有「特別權力關係」呢?

特別權力關係的概念,最早可以追溯至中世紀的歐洲的領主與家臣之間。經過幾個世紀的發展,逐漸建立起以「權力」和「志願」因素,發生執行國家公權力的公務員,其身分上和一般人民有所區分而產生不同權利義務的理論依據。直到更近代的行政法理論發展,確立諸多現代行政法概念(如法律優越、法律保留、行政處分等公法概念),特別權力關係的形象也逐漸明朗。

此時特別權力關係的理論基礎,在於一般人脫離原身分、產生新的身分,其原因可能為依法律規定而採取之措施、相對人自願或單純事實行為而生。這些原因所產生的關係如:公法上職(勤)務關係(如公務員)、營造物利用關係(如監獄)及基於監督權之利用關係(如教師對學生)等。

這些關係的特色,就是會使國家與人民產生新的權力關係;而新的身分也使該人民成為一種附屬在國家行政權作用下的地位。因為行政權作用有「行政一體」原則的適用,上級行政機關得以基於行政權的自主,向下級機關發布命令;下級機關也有義務履行上級機關的命令而作為或不作為。

當特定人民進入行政權作用的權力關係,也就成為必須執行上級行政機關命令的「下級機關」。這也代表上級行政機關得以「命令」的形式,要求這些人民服從特定處分,承擔義務。特別權力關係理論認為,就是因為行政權作用屬於內部關係,上級行政機關得以不受法律保留原則的拘束,以命令限制下級機關(人民)的權利,這些人民成為國家高權的「下屬」,受到行政權的直接約束。在這種從屬關係中,如果人民對上級處分不服,僅得享有內部的申訴等救濟管道,而不得享有一般人民得以主張的「外部」(相對於行政權內部)的訴訟權。

也因為特殊身分關係中的訴訟權被限縮得很狹窄,客觀中立的司法權就等於喪失對國家行為的「事實審查權」,在特定的具體事件中也喪失有介入的權力,因此形成不受司法審查的規範漏洞,以及人民權利保護的真空。於此同時,人民喪失訴訟權也帶給政府、行政機關行政行為的高度便利性;易言之,「特別權力關係」理論的存在,基本上就是一種供國家高權管理方便的便宜措施。

三、「特別權力關係」理論的演變

(一)傳統特別權力關係將營造物關係、公務員、軍人之勤務關係定位為權力的關係,而非法律關係,排除法律保留原則(有法律授權依據才可以為行政行為)的適用,使規範此等事項之權限保留予行政部門,上一段落已經詳述。我國因直接接受日本理論、間接受德國理論影響,採取日本對此理論的擴張適用,遠超過德國理論的基礎。如要歸納傳統「特別權力關係」,可以得出下列的表徵:

1.當事人地位不對等。

2.義務不確定:蓋括性的「服從」關係。

3.有特別規則:不需法律授權,即可制訂規則約束當事人。

4.有懲戒罰:對於違反義務者得加以懲罰。

5.民事上或行政上均不得以爭訟作為權利救濟之手段:絕對排除法律救濟之可能性。

這些原則支配我國法律實務逾五十年,直到民國六十年代左右才有質疑的聲音。但在民主化與嚴格的法治國原則之下,傳統理論必須所有改變。

(二)理論的修正包括:

1.限縮特別權力關係範圍;短暫的營造物利用,或是身分未受影響者應排除此一理論之限制。

2.涉及基本權利限制者,應有法律依據;此即「重要性理論」的根本性要求。如果行政權作用會影響基本權之實現,則需有法律授權,方符合憲法保障人民基本權的精神。

3.行政爭訟的允許:德國法制早期並未排除爭訟權。

學者為修正特別權力關係,亦有「基礎關係與經營關係」區分的提出,按照德國學說,「基礎關係」為設定、變更及終結特別權力關係有關聯之一切法律關係,例如公務員之任命、免職、命令退休、轉任,學生之入學、退學、開除、休學、拒絕授與學位等。而「經營關係」則指單純之管理措施,如公務員的任務分派、中小學或大專學生之授課或學習安排有關事項。此一理論的提出雖受到德國學界與法律實務的重視、採用,但是這個區分標準本身失之模糊(如針對經營關係的處分未必不會影響基礎關係的改變);又因特別權力關係理論日益受到質疑,「基礎關係與經營關係」寓有維護特別權力關係之用意,在今日已逐漸失去學術上的說服力。

四、我國的發展

對於傳統理論有悖於現代憲政之基本原則,已成為學者間之共識,惟司法實務上進展緩慢。法律保留原則停留在一般權力關係範圍中,未能貫徹,且為司法審查所容認,則行政規則得規範公務員之基本權利事項,已成為習慣法之一部分,長期無顯著改變,至釋字三八零號、四八三號、四九一號始強烈要求此類事項也要有法律保留的適用。

至於訴訟權的限制,長久以來解釋例與判例均限制公務員與學生請求法律救濟。提起民事訴訟,不問內容為何,概以因屬公法事件,不予受理,提起訴願及行政訴訟者,則一律以特別權力關係為由予以駁回。但是,公務員的限制早從民國七十年代開始逐漸得到突破,釋字一八七號、二四三號等開始,大法官逐步放寬公務員關係中不得爭訟之限制。學生在學關係,是否也和公務員一樣,逐步脫離特別權力關係的箝制?這就必須討論兩號重要的釋字:釋字三八二號和釋字六八四號。

(一)釋字三八二號

學生與學校的法律關係(即在學關係)在釋字三八二號之後,始有突破特別權力關係束縛的跡象;本號解釋為允許學生提起行政訴訟之首例。但是,該號解釋事實上仍不脫傳統理論修正的範圍,即「重要性理論」和「基礎關係與經營關係」對特別權力關係理論的維護。

釋字三八二號爭點:「限制學生對學校所為之處分提起爭訟之判例違憲?」

解釋文:「各級學校依有關學籍規則或懲處規定,對學生所為退學或類此之處分行為,足以改變其學生身分並損及其受教育之機會,自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響,此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑,未獲救濟者,自得依法提起訴願及行政訴訟。」

這是指若學校對學生的處分,導致「基礎關係」(學生身分)發生改變,才能夠提起訴願及行政訴訟。本號釋字有下列四個重點:

1.公立、私立學校一體適用:

私立學校一直有法律上定位不明,不知究竟是公法人或私法人的爭議。在本號解釋理由書中說明:「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用,在實施教育之範圍內,有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限,係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構,於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位(參照本院釋字第二六九號解釋)。」

也就是說,私立學校在「執行教育行政任務時」,將被視為具有公權力之行政機關;應受行政權行使的限制。

2.退學或類此處分(如開除學籍)可以提出爭訟,但是留校察看、記過等處分仍不在得爭訟之列(因未達改變學生身分之程度)。

3.需先用盡校內申訴程序。在申訴終了前,宜先停止原處分之執行,一旦提起訴願或行政處分,則執行原退學處分,並不受影響。

4.以尊重原處分為原則

受理爭訟事件之教育行政機關或法院,對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇,應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定,僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時,得予撤銷或變更,此為解釋理由書中明示。

(二)釋字六八四號

釋字六八四號爭點:「大學所為非屬退學或類此之處分,主張權利受侵害之學生得否提起行政爭訟?」

解釋文:「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序,對學生所為行政處分或其他公權力措施,如侵害學生受教育權或其他基本權利,即使非屬退學或類此之處分,本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨,仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟,無特別限制之必要。在此範圍內,本院釋字第三八二號解釋應予變更。」

從解釋文中可以看出,本號解釋乃特別針對「大學」而言。就釋字三八二號中學生取得訴訟權的標準:「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會,自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響」作修正。強調大學的學生在學關係下,除了傳統理論的「基礎關係」變動可以提出行政爭訟,非屬於涉及身分重大變動的一般處分(如記過、留校查看等其他處罰等),因為對於學生受教育權或其他基本權利遭侵害時,亦可提起訴訟。

這些在過去釋字三八二號解釋中,屬於學校對學生的「經營關係」,而被歸類於不得爭訟的類別。學生對於這類處分只有內部申訴的權利救濟管道。而釋字六八四號便是對此做出修正。但是,根本地來說,釋字六八四號並「未」打破普遍的在學關係中的特別權力關係。除了本號解釋的對象僅限於大學外,也因為本號釋字只能說是明示地否認釋字三八二號所採取的「基礎關係與經營關係理論」作為大學生可否可對學校提起行政訴訟的區隔。

事實上,關於修正特別權力關係理論的學說中,早已有學者提出「重要性理論」(三(二)2.),認為學校對學生的處分,只要涉及影響學生基本權利的重大事項,即便非屬於釋字三八二號標準的改變身分的「基礎關係」,仍應有訴訟權的保障。雖有論者批評此項理論太過抽象,但卻是合乎憲法保障人民訴訟權的精神。

釋字六八四號解釋的結論,本於重要性理論中即可得出;而本號釋字的「明文保證」,實際上只能說是針對釋字三八二號對「大學學生」的限制,做出明文的修正;並未真正、全面地否定在學關係中的特別權力關係,也未針對大學以下的學生訴訟權受箝制,作出違憲結論。

也因為本號解釋修正的對象僅限於大學,在更容易發生基本權侵害的在學關係中,如中學、小學校園內,學生的訴訟權仍未因本號解釋受到任何保障或福利,還是必須遵循釋字三八二號的結論,除改變學生身分的處分外,記過、警告或是違反校規而受的處罰,都僅有內部申訴的管道可行。對於中學以下的學生權利保障,仍然可以說是一片荒涼。如公私立中學現仍常見的違法校規,如各種髮式、鞋襪等服儀規定,限制表現自由與人身自由甚為明顯,卻始終不見「法律保留」的要求。更不必說學生有任何司法上的權利救濟、爭訟的可能性。

釋字六八四號解釋,對於真正地「突破」在學關係中的特別權力關係,恐怕仍有漫漫長路要走。而唯一能打破此種僵局的作法,惟有學生持續的據理力爭、勇敢反抗不當限制學生權利的校規或學校政策,窮盡校內、行政體系內的申訴管道後提起大法官解釋,才可能逼使大法官對中學校園中還適用特別權力關係的荒謬處境作司法違憲審查。

五、特別「法律」關係

特別權力關係在其發源地德國,晚近受到無情批判,並導致傳統理論的修正。不少學者認為不應再使用特別權力關係之名稱。我國學者傾向以「特別法律關係」取代特別權力關係,除特別權力關係內涵已經修正,不應再聚焦於單方面之權力從屬關係外,也踐行法治國原則如比例原則、法律保留原則與正當法律程序等等。

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